TRIBUNALE ORDINARIO DI BRESCIA
lavoro, previdenza ed assistenza obbligatoria
Il Giudice del lavoro dott. Mariarosa Pipponzi, a scioglimento
della riserva assunta all'udienza del 9 giugno 2022 ha pronunciato la
seguente Ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale nel
ricorso ex art. 700 del codice di procedura civile in corso di causa
promosso da B. A. (...) rappresentata e difesa giusta dall'avv.
Enrico Bartolini (enrico.bartolini@brescia.pecavvocati.it) presso il
cui studio in Brescia, via XXV Aprile n. 18, ha eletto domicilio
contro A. S. S. T. ASST F. (C.F. ...) con sede in ... (...), ..., in
persona del direttore generale pro tempore sig. M. B., in forza di
deliberazione n. 376 del 26 maggio 2022, rappresentata e difesa
dall'avv. Vittorio Roscini Vitali (codice fiscale RSCVTR51S26H598S)
del Foro di Brescia (pec:
vittorio.roscinivitali@brescia.pecavvocati.it) presso il cui studio
in Brescia ha eletto domicilio;
Rilevato che:
B. A. invalida al 60%, e' dipendente dalla ASST ... dal ... con
inquadramento nella ... ed e' addetta al ... ;
la ricorrente ha ottenuto di essere posta in modalita' di
lavoro agile con decorrenza dal ... inizialmente sino al 15 marzo
2022, termine poi prorogato sino al ...;
B. A. ha assunto la prima dose di vaccino in data ... ma, in
conseguenza degli effetti avversi subiti in occasione della prima
inoculazione, non ha completato il ciclo vaccinale pur essendosi
recata in data ... all'Hub di ...;
la ricorrente e' stata sospesa dal servizio a far data dal ...
senza retribuzione o altro compenso o emolumento comunque denominato
ai sensi dell'art. 4-ter, comma 3 del decreto-legge n. 44/2021 conv.
dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, in conseguenza dell'entrata in
vigore del decreto-legge n. 172 del 26 novembre 2021 che ha esteso
l'obbligo di vaccinazione per tutto il personale «che svolge a
qualsiasi titolo la propria attivita' lavorativa nelle strutture di
cui all'art. 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502»;
in data 17 febbraio 2022 la ASST convenuta aveva respinto anche
la richiesta di ottenere un assegno alimentare;
B. A. ha eccepito 1' illegittimita' della sospensione in
quanto, stante la prestazione di lavoro con modalita' di lavoro
agile, non entrava in contatto con alcun soggetto e non poteva ne'
contagiare, ne' contagiarsi;
la ricorrente ha eccepito 1'incostituzionalita' della
disposizione applicata che non consentiva, al dipendente di una
azienda sanitaria che non avesse alcun profilo sanitario, di lavorare
(vieppiu' qualora operasse in regime di lavoro agile) lamentando
altresi' una disparita' di trattamento nei confronti del personale
dipendente da una azienda privata;
in relazione alla mancanza di retribuzione ed alla esclusione
anche dell'assegno alimentare la ricorrente sostiene: a) che la
sospensione dal lavoro con diritto alla conservazione del rapporto di
lavoro prevista dall'art. 4-ter, comma 3 del decreto-legge n. 44/2021
conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, ha natura cautelare al pari
della sospensione prevista dagli articoli 67 e 68 del CCNL campano
sanita'; b) la mancata previsione di un assegno alimentare per i
lavoratori sospesi ai sensi dell'art. 4-ter, comma 3 del
decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76
risulta discriminatoria e viola l'art. 3 della Costituzione e lede
altresi' il diritto ad una esistenza libera e dignitosa (articoli 1,
2, e 4 della Costituzione) conseguente all'impossibilita' di
percepire alcun reddito per il sostentamento proprio e dei propri
famigliari;
B. A. ha concluso chiedendo, previa accertamento
dell'illegittimita' della sospensione disposta dall'ASST, l'immediata
riammissione in servizio alle condizioni contrattuali precedenti
(lavoro agile) a prescindere dal proprio status vaccinale con il
pagamento della retribuzione, o quantomeno il riconoscimento del
diritto a percepire l'assegno alimentare per tutto il periodo di
sospensione in considerazione dello stato di indigenza in cui si
trovava;
la A. S. S. T. F. si e' costituita in giudizio chiedendo il
rigetto del ricorso sostenendo la legittimita' del proprio operato
conforme alle vigenti disposizioni di legge sottolineando che la
modalita' di lavoro agile era stata concessa alla lavoratrice in via
eccezionale e che «l'art. 2, comma I, lettera C) del decreto-legge n.
172/2021, che e' stato inserito nel decreto-legge n. 44/2021 mediante
l'art. 4-ter» aveva «esteso la portata dell'obbligo vaccinale
nell'ambito del settore sanitario, andando a ricomprendere anche
coloro che operano nel settore amministrativo» . Evidenziava,
inoltre, che la disposizione normativa applicata non esonera i
lavoratori in smart-working dall'obbligo di vaccinazione in quanto il
citato art. 2 prevede, al comma secondo, che «La vaccinazione
costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attivita'
lavorative dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1».
in merito all'assegno alimentare ha affermato che la normativa
che ne escludeva la corresponsione non era incostituzionale ne'
discriminatoria;
nelle more del giudizio e' intervenuto il decreto-legge 24
marzo 2022, n. 24 (nella Gazzetta Ufficiale 24 marzo 2022, n. 70) con
il quale la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione, per il
personale delle strutture di cui all'art. 8-ter del decreto
legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 che non ha adempiuto all'obbligo
vaccinale, e' stata estesa sino al 31 dicembre 2022.
Osserva
Quanto all'ammissibilita' delle questioni di costituzionalita'
sollevate in sede cautelare:
la Corte costituzionale si e' ripetutamente espressa in senso
favorevole in quanto non risulti esaurita la potestas judicandi,
circostanza che non ricorre nel caso di specie, venendo emanata con
separato atto contestualmente al presente provvedimento, solo una
misura cautelare interinale, la quale e' provvisoria e rimarra'
efficace fino alla Camera di consiglio successiva alla restituzione
degli atti da parte della Corte costituzionale ed e' quindi da
intendersi condizionata agli esiti dello scrutinio di
costituzionalita' richiesta (in tal senso Corte costituzionale 9
maggio 2013, n. 83 e Corte costituzionale 30 gennaio 2018, n. 10).
L'art. 4-ter, comma 3 del decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla
legge 28 maggio 2021, n. 76 nella parte in cui recita «Per il periodo
di sospensione, non sono dovuti la retribuzione ne' altro compenso o
emolumento, comunque denominati» pone dubbi di compatibilita' con gli
articoli 2 e 3 della Costituzione e pertanto tale questione va
rimessa alla Corte costituzionale.
Quanto alla rilevanza
la ricorrente e' dipendente della A. S. S. T. ASST F. e quindi
e' soggetto tenuto ad adempiere l'obbligo vaccinale;
la ricorrente non ha completato il ciclo vaccinale ed ha
allegato di non aver ottenuto l'esonero dall'obbligo vaccinale o il
differimento nonostante le sue condizioni di salute;
la ricorrente e' stata sospesa con provvedimento del ... e la
sua sospensione dal servizio e' prevista ora, con la proroga
introdotta dal decreto-legge 24 marzo 2022, n. 24 (nella Gazzetta
Ufficiale 24 marzo 2022, n. 70), sino al 31 dicembre 2022;
la ricorrente ha contestato la sospensione ed offerto di
rendere la prestazione con la modalita' di lavoro agile che era gia'
stata in precedenza autorizzata, ma tale offerta e' stata respinta;
la ricorrente agisce in via di urgenza anche per ottenere il
riconoscimento dell'assegno alimentare previsto in via generale per i
pubblici dipendenti dall'art. 82 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 3/1957 che recita «All'impiegato sospeso e' concesso un
assegno alimentare in misura non superiore alla meta' dello
stipendio, oltre gli assegni per carichi di famiglia» e dagli
articoli 67 e 68 CCNL comparo sanita';
Cio' premesso, ritiene questo Giudice che:
l'art. 4-ter, comma 3 del decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla
legge 28 maggio 2021, n. 76 appare inequivoco nello stabilire che per
il periodo di sospensione disposta per il mancato assolvimento
dell'obbligo vaccinale «non sono dovuti la retribuzione ne' altro
compenso od emolumento comunque denominato»;
la locuzione «ne' altro compenso od emolumento comunque
denominato» appare insuscettibile di un'interpretazione che consenta
di riconoscere alla ricorrente l'assegno alimentare che e', appunto,
un emolumento erogato in assenza di prestazione lavorativa;
l'art. 4-ter, comma 3, citato decreto e' una disposizione di
carattere speciale e di conseguenza non pare percorribile la strada
dell'interpretazione costituzionalmente orientata sulla base di
parametri invocati dalla parte ricorrente e cioe' gli articoli 2 e
3,4 della Costituzione;
non pare neppure possibile riconoscere il diritto all'assegno
alimentare applicando in via analogica l'art. 82, decreto del
Presidente della Repubblica n. 3/1957, ne' l'art. 68 CCNL di comparo
Sanita' pubblica che riconosce al dipendente sospeso cautelarmente in
caso di procedimento penate «un'indennita' pari al 50% dello
stipendio tabellare, nonche' gli assegni del nucleo familiare e la
retribuzione individuale di anzianita', ove spettanti» essendo tali
disposizioni specificamente riferite alle sospensioni cautelari
derivanti da violazioni aventi rilevanza disciplinare e penale.
Solamente ove l'art. 4-ter, comma 3 del decreto-legge n. 44/2021
conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76 nella parte in cui recita
«Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione ne'
altro compenso o emolumento, comunque denominati» venisse ritenuta
non conforme a Costituzione la domanda di un assegno alimentare
potrebbe trovare accoglimento gia' in sede cautelare e da cio'
consegue la rilevanza della questione sollevata.
Quanto alla non manifesta infondatezza
l'assegno alimentare (un emolumento erogato in assenza di
prestazione lavorativa) ha natura pacificamente assistenziale (cfr.
Consiglio di Stato, sezione III - 15 giugno 2015, n. 2939, TAR
Lombardia, sezione I Milano, 16 maggio 2002, n. 2070) essendo
generalmente riconosciuto in caso di sospensione dal rapporto di
lavoro per motivi disciplinari o cautelari ed e' stata considerata
dalla Corte costituzionale misura ragionevole per sopperire alle
esigenze alimentari del lavoratore sospeso nei casi in cui venga a
mancare la corrispettivita' fra le prestazioni delle parti. Nella
ordinanza n. 258/1988 si afferma: «appare ragionevole l'attribuzione
all'impiegato sospeso cautelarmene di un assegno alimentare in misura
non superiore alla meta' dello stipendio tenuto conto della
sospensione dalla prestazione lavorativa disposta cautelarmente
nell'interesse pubblico» e considerando che «il precetto
costituzionale posto dall'art. 36 della Costituzione ha riferimento
alla tutela del lavoro e non anche alle particolari situazioni nelle
quali venga a mancare l'applicazione del principio di
corrispettivita' fra le prestazioni delle parti»;
esiste, peraltro, nel nostro ordinamento un principio generale,
ricavabile dal patto di solidarieta' sociale che e' posto alla base
della civile convivenza, per cui la dignita' di ciascun individuo
deve essere preservata assicurandogli i mezzi necessari per vivere
(Corte costituzionale, 20 luglio 2021, n. 137, in terna di revoca
delle prestazioni assistenziali in favore di condannati per gravi
reati; 20 luglio 2020, n. 152, in tema di incremento delle pensioni
di invalidita'; 21 giugno 2021, n. 126, in tema di reddito di
cittadinanza), il quale sembra non essere stato rispettato dall'art.
4, comma 5, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito nella
legge 28 maggio 2021, n. 76 e successive modificazioni. Tale
principio basilare si ricollega direttamente alla tutela della
dignita' dell'individuo, a prescindere dalla causa della condizione
di indigenza e dell'imputabilita' della stessa ad un suo
comportamento, lecito od illecito che sia;
l'art. 2 della Costituzione nel prevedere una particolare
tutela dell'individuo sia come singolo sia nelle formazioni sociali
ove si svolge la sua personalita' (tra cui rientrano i luoghi di
lavoro) non sembra permettere l'adozione di misure che possano
arrivare sino al punto di ledere la dignita' della persona come puo'
avvenire quando alla persona sia preclusa ogni forma di sostentamento
per far fronte ai bisogni primari della vita. (cfr. Corte
costituzionale 20 luglio 2021, n. 137). Come noto il diritto al
lavoro costituisce una delle principali prerogative dell'individuo su
cui si radica l'ordinamento italiano che trova protezione nell'ambito
dei principio fondamentali della Carta costituzionale e che viene
tutelata non solo in quanto strumento attraverso cui ciascuno puo'
sviluppare la propria personalita' potendo cosi' concorre al
progresso materiale e spirituale della societa', ma innanzitutto in
quanto costituisce il mezzo per assicurare alla persona ed al
rispettivo nucleo famigliare attraverso la giusta retribuzione il
diritto fondamentale di vivere un esistenza libera e dignitosa. E'
questo che si verifica nel caso in esame per tutto il personale del
comparto sanita' che non abbia ritenuto di vaccinarsi essendo stata
loro sottratta ogni possibilita' di esercitare la propria attivita'
lavorativa costituendo la vaccinazione «requisito essenziale per lo
svolgimento delle attivita' lavorative dei soggetti obbligati» (ex
art. 4-ter, comma 2 del decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla legge 28
maggio 2021, n. 76.) e non potendo accedere a quegli istituti che
tutelano i lavoratori in caso di perdita dell'occupazione quali
l'indennita' di disoccupazione (conservando il posto di lavoro)
essendo tale provvidenza in ogni modo preclusa ai dipendenti pubblici
a tempo indeterminato, ne' possono fruire, in quanto in eta'
lavorativa, di quelle provvidenze che presuppongono una determinata
anzianita' anagrafica. In tal modo siffatti lavoratori perdono ogni
possibilita' di far fronte alle esigenze basilari della vita non
potendo fare affidamento su alcuna forma di sostegno economico per un
periodo temporalmente rilevante (ad oggi e, solo per loro, prorogato
fino al 31 dicembre 2022). Ne' tale lesione appare giustificata dalla
finalita' di «tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate
condizioni di sicurezza nella erogazione delle prestazioni di cura e
di assistenza» ex art. 4, comma 1, decreto-legge n. 44/2021
nell'ambito di una situazione emergenziale, in quanto le conseguenze
che esso implica nella sfera del dipendente non vaccinato (via via
irrigidite a seguito delle modifiche apportate dall'originaria
formulazione) appaiono eccessivamente sproporzionate e sbilanciate
nell'ottica della necessaria considerazione degli altri valori
costituzionali coinvolti tra cui la dignita' della persona umana;
la disposizione in esame si pone in contrasto anche con l'art.
3 della Costituzione in quanto, a fronte di una condotta non
integrante illecito ne' disciplinare ne' penale e che riguarda una
fattispecie introdotta in una fase emergenziale ed in un contesto del
tutto eccezionale, nega al personale del comparto sanitario persino
la corresponsione di quelle indennita' come l'assegno alimentare
generalmente riconosciute dall'ordinamento per sopperire alle
esigenze alimentari del lavoratore sospeso anche laddove quest'ultimo
sia coinvolto in procedimenti penali e disciplinari per fatti di
oggettiva gravita' posto che cio' genera una irragionevole disparita'
di trattamento nei confronti dei soggetti che hanno posto in essere
condotte che, proprio per previsione legislativa, sono esenti da
alcun tipo di rilievo.